Questão 1
É entendimento da melhor doutrina que a caducidade do acto administrativo que autoriza a operação urbanística (licença de obras) carece de ser declarada, ou seja, opera ex voluntatis do órgão administrativo competente, devendo ser precedida de audiência prévia ao particular, para que este possa na sua argumentação demonstrar a não procedência das causas de caducidade invocadas.
Com o Decreto-Lei n.o 136/2014, o nº 5 do artigo 71º passa a ter nova redacção: "As caducidades previstas no presente artigo devem ser declaradas pela câmara municipal, verificadas as situações previstas no presente artigo, após audiência prévia do interessado." (sublinhado meu)
Decorre daqui alguma alteração quanto ao entendimento de que a caducidade carece de ser declarada, ou seja, opera ex voluntatis do órgão administrativo competente? Note-se que o actual RJUE, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 26/2010, de 30 de Março, indica que "As caducidades previstas no presente artigo são declaradas pela câmara municipal, com audiência prévia do interessado." (sublinhado meu)
Resposta: Determina agora, de facto, o nº 5 do artigo 71º que as caducidades são declaradas com audiência prévia dos interessados “verificadas as situações previstas no presente artigo”. O que parece indiciar que estando verificadas estas situações, a declaração de caducidade se apresenta como um ato vinculado, o que, a assim ser, não deixa de ser um retrocesso em relação àquele que sempre foi o entendimento em relação às caducidades urbanísticas. Julgo, porém, que o facto de se prever a audiência dos interessados como tramite prévio indispensável a esta declaração e o facto de algumas daquelas situações remeterem para um juízo próprio da Administração (facto não imputável ao interessado; paralização sem motivo justificativo) permite concluir que existe, ainda assim, uma margem de conformação por parte da Administração nessa declaração, pelo menos em certas situações e em certas circunstâncias.
Questão 2
Existe uma hipótese que o RJUE possibilita, mas que aparentemente nuncaterá sido regulamentada (apenas existe uma proposta de Decreto Regulamentar, que data de 2003), e que versa sobre a possibilidade das câmaras municipais poderem contratar empresas que procedam à fiscalização das operações urbanísticas (nº5 do Artigo 94º do RJUE). Como (e se) se poderão redigir esses contratos? Utilizando o CCP ou outro diploma? Em caso afirmativo, qual a norma que o possibilita?
Resposta: o nº5 do artigo 94º admite, efetivamente, que as inspecções reguladas no RJUE bem como as vistorias previstas no artigo 64º possam ser realizadas por empresas empresas privadas habilitadas a realizar fiscalização de obras. Os contratos a celebrar para este efeito tem de obedecer às regras constantes de um decreto regulamentar (ainda não elaborado) que deve explicitar um conjunto de condições identificadas no nº 6 deste artigo (o âmbito das obrigações a assumir pelas empresas, o respectivo regime da responsabilidade e as garantias a prestar). Atento o conteúdo deste Decreto Regulamentar, a sua ausência impede a celebração dos referidos contratos, que se analisam como uma forma de privatização de funções públicas.
Questão 3
A Regulamentação Municipal no âmbito da Legalização de Operações Urbanísticas: O que deve constar e até onde se pode ir, face ao disposto no art. 102º-A, nº 7 do "Novo" RJUE?
Resposta: Esta norma habilita os municípios a criar e conformar um procedimento de legalização que não tem de repetir a tramitação dos procedimentos concebidos para serem desencadeados antes de as operações urbanísticas serem realizadas. Pode, assim, criar-se, por exemplo, um único procedimento que atenda ao facto de a operação já estar concretizada com a possibilidade de, no seu âmbito, se proceder à legalização de todas as operações envolvidas (por exemplo, no caso de edifícios ilegalmente erigidos e sem autorização de utilização, permitindo-se a apreciação, num mesmo procedimento e a decisão num mesmo ato, da legalização das obras e da utilização ilegalmente levada a cabo).
Podem, assim, neste regulamento, definir-se as fases desta tramitação. Por exemplo, uma fase de iniciativa, onde o particular formula o pedido identificando todas as operações a legalizar; uma fase de apreciação da pretensão; uma fase de decisão (o ato não deve designar- se de licenciamento, para evitar confusão com o procedimento de controlo antes da operação ser levada a cabo, podendo designar-se, precisamente, de legalização); a emissão de um titulo para o edifício. É importante que neste titulo se faça menção expressa que os mesmos foram sujeitos a um procedimento deste tipo, dando assim a conhecer aos consumidores (futuros compradores do imóvel) que o mesmo pode não fornecer as mesmas garantias de conforto e qualidade que um outro construído legalmente.
O regulamento deve fixar, ainda, os prazos para decisão.
Questão 4
Existem no Algarve inúmeras situações de construções antigas, normalmente em zonas que ao tempo eram rurais e hoje têm características turísticas ou urbanas, independentemente da atual classificação das mesmas nos planos, para as quais não foi pedido qualquer licenciamento. Só com a entrada em vigor do REGEU (Decreto-Lei nº 38 382, de 7 de Agosto de 1951) é que as construções passaram a estar sujeitas a licenciamento e, mesmo nessa altura, apenas as que se situavam em zonas urbanas, uma vez que, ao menos no Algarve, as Câmaras Municipais em geral não fixaram quaisquer zonas de proteção nos termos previstos no artigo 1º do referido diploma legal: “a execução de novas edificações ou de quaisquer obras de construção civil, a reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição das edificações e obras existentes, tal como os trabalhos que impliquem alteração da topografia local, dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de proteção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão, estão subordinadas às disposições do REGEU e consequentemente carecem de licenciamento municipal”. Parece assim possível defender que em geral, no Algarve, a sujeição a licenciamento de construções fora dos perímetros urbanos só com a entrada em vigor dos PDMs de cada concelho se tornou obrigatória.
Se assim for, parece-lhe defensável argumentar que às construções que comprovadamente tenham sido levadas a cabo antes da entrada em vigor do PDM (ou outra legislação que lhe pareça dever ser aplicável à situação, se anterior) (a) estariam dispensadas de licenciamento? e (b) cabendo à CM respetiva confirmar que a localização das mesmas não constava de de quaisquer "zonas rurais de proteção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão"?
Resposta: Uma das questões mais prementes no âmbito da gestão urbanística prende-se com a determinação da situação do imóvel como legal ou ilegal. A determinação desta situação é relevante para efeitos de determinação do regime aplicável: por exemplo, tratando- se de um edifício legalmente existente pode tirar partido do regime da garantia do existente prevista no artigo 60º, que permite dispensar, numa alteração ou reconstrução deste imóveis, normas de ordenamento entradas em vigor em momento posterior à construção originária, ao contrário do que sucede com um edifício ilegal.
Sempre que um edifício não disponha de licença de construção torna-se relevante determinar se essa ausência significa a ilegalidade do edifício ou não, para o que se torna relevante determinar a partir de que data passou a ser exigido licenciamento municipal. Ora, o RGEU veio exigir, pela primeira vez, para a doutrina e jurisprudência dominante, licenciamento municipal nas “novas edificações ou em quaisquer obras de construção civil, reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e obras existentes, e bem assim os trabalhos que impliquem alteração da topografia local, dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão”. Fora destas áreas, era exigido licenciamento municipal em todas as edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva; nas restantes edificações fora da sede de concelho só seria aplicável o RGEU se houvesse deliberação Municipal nesse sentido (artigo 1º do RGEU, com a redacção dada pelo Decreto-Lei nº 44. 258, de 31 de Março de 1962).
Em seguida, o Decreto-Lei nº 166/70, de 15 de Abril, procedeu à reforma do licenciamento de obras particulares mas não introduziu nenhuma inovação quanto ao seu âmbito de aplicação relativamente ao RGEU. Efectivamente, de acordo com o artigo 1º deste diploma, estão sujeitas a licenciamento municipal todas as obras de construção civil, reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações e, bem assim, os trabalhos que impliquem alteração da topografia local, dentro do perímetro urbano e das zonas rurais de protecção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão. De acordo com este diploma, estão ainda sujeitas a licenciamento municipal todas as edificações de carácter industrial ou de utilização colectiva, bem como a sua reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição, qualquer que seja a sua localização. Fora destes casos, o licenciamento só era obrigatório, se tivesse havido deliberação municipal nesse sentido, de acordo com a alínea b) do nº 1 daquele diploma. De notar que o diploma que veio estender a obrigatoriedade de licenciamento municipal para todas as obras de construção civil, independentemente da sua localização foi o Decreto-Lei nº 445/91, que apenas entrou em vigor em 1992, pelo que em muitos municípios apenas as construções erigidas após a entrada em vigor deste diploma sem licença é que são ilegais.
É assim possível argumentar, como se questiona, que às construções que comprovadamente tenham sido levadas a cabo antes da entrada em vigor do PDM ou do Decreto-lei nº 445/91 se anterior estavam dispensadas de licenciamento cabendo ao interessado fazer prova da data da construção e à Câmara Municipal respetiva confirmar que a localização das mesmas não constava de de quaisquer "zonas rurais de proteção fixadas para as sedes de concelho e para as demais localidades sujeitas por lei a plano de urbanização e expansão"
Fernanda Paula Oliveira
janeiro de 2015
Decreto-Lei nº 136/2014, de 9 de setembro
Questões colocadas no âmbito da ação de formação realizada em 12 e 13 de Janeiro 2015 em Vilamoura
